Pour mémoire :
–17 novembre 2000 : Arrêt dit Perruche : la Cour de cassation permet l’indemnisation du préjudice d’un enfant résultant du fait d’être né avec un handicap non décelé pendant la grossesse, et confirme l’indemnisation du préjudice (moral et matériel) de ses parents résultant de leur impossibilité d’interrompre la grossesse du fait de l’erreur du diagnostic prénatal.
– 4 mars 2002 : loi dite Kouchner introduisant l’article L114-5 du code de l’action sociale et des familles (entrée en vigueur le 7 mars 2002) : 1. La loi neutralise la jurisprudence Perruche en interdisant à toute personne de se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance (action de l’enfant neutralisée). 2. La loi cantonne la réparation du préjudice des parents au seul préjudice moral, leur préjudice matériel étant supporté par la solidarité nationale (action des parents limitée). 3. La loi prévoit qu’elle sera applicable aux instances en cours, c’est-à-dire, à toutes instances initiées avant son entrée en vigueur (7 mars 2002) et non encore jugées définitivement (rétroactivité de la loi)
– 6 octobre 2005 : Inconventionnalité de la rétroactivité de la loi du 4 mars 2002 : Par deux arrêts, la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) a estimé que la rétroactivité de la loi du 4 mars 2002 aux instances en cours était contraire à l’article 1 du protocole 1 de la convention européenne des droits de l’homme, et a, en conséquence, accueilli la demande des requérants (en l’espèce les parents d’un enfant dont le handicap n’avait pas été décelé au cours de la grossesse) d’être indemnisés de leurs entiers préjudices (moral et matériel), en dehors du régime prévu par la loi du 4 mars 2002.
– 24 janvier 2006 : Application de la jurisprudence européenne par la Cour de cassation : Par trois arrêts, la Cour de cassation rejoint la décision de la CEDH relative à la rétroactivité de la loi du 4 mars 2002. La Cour exclut l’application de la loi aux affaires initiées avant son entrée en vigueur, et non encore définitivement jugées, au motif que l’enfant né handicapé, ainsi que ses parents pouvaient légitimement espérer, selon la jurisprudence de l’époque, qu’ils seraient indemnisés du préjudice résultant de son handicap pour l’un, et de leurs préjudices matériel et moral pour les autres.
– 11 juin 2010 : Question prioritaire de Constitutionnalité (QPC) relative à la loi du 4 mars 2002 : Le Conseil Constitutionnel déclare la loi du 4 mars 2002 constitutionnelle exception faite de la disposition prévoyant son application aux instances en cours. Le Conseil Constitutionnel n’avait pas d’autre choix que de suivre la décision de la CEDH. Aussi, il déclare inconstitutionnelle la rétroactivité de la loi du 4 mars 2002 en ce qu’elles s’appliquent aux instances en cours, mais considère qu’il y a des motifs d’intérêt général pouvant justifier l’application de cette loi aux instances engagées après le 7 mars 2002 au titre de situations juridiques nées antérieurement (Considérant 23).
– 13 mai 2011 : Application stricte de la QPC par le Conseil d’Etat : Par deux arrêts, le Conseil d’Etat rejette l’action initiée après le 7 mars 2002 d’un enfant né avant le 7 mars 2002 et de ses parents, en se fondant sur les motifs de la décision du Conseil Constitutionnel. Il applique la loi à toutes les affaires initiées après le 7 mars 2002.
– 15 décembre 2011 : la Cour de cassation exclut l’application de la loi du 4 mars 2002 aux situations juridiques nées antérieurement au 7 mars 2002, indépendamment de la date de l’action en justice.
L’arrêt du 15 décembre 2011
Par son arrêt du 15 décembre 2011 (pourvoi n°10-27.473), la Cour de cassation affirme que les enfants, nés avant son entrée en vigueur, pourraient être indemnisés de leur préjudice d’être né, indépendamment de la date de l’introduction de leur demande en justice.
En l’espèce, un enfant naît en 1988, atteint d’une anophtalmie bilatérale non décelée pendant la grossesse. L’enfant handicapé, et ses parents agissant tant en leur nom propre qu’au nom de leurs autres enfants mineurs, assignent le médecin en 2006, afin d’obtenir l’indemnisation de leurs préjudices résultant de l’impossibilité d’interrompre la grossesse du fait de l’erreur de diagnostic prénatal.
Ce faisant, la Cour de Cassation va à l’encontre de la position du Conseil Constitutionnel, qui avait été clairement exprimée au terme de sa décision QPC du 11 juin 2010 : l’article L114-5 du code de l’action sociale et des familles est conforme à la Constitution sauf en ce qu’il s’applique aux instances en cours (ie qui ont débuté avant le 7 mars 2002, et n’ont pas été jugées définitivement à cette date).
Ainsi, les demandes au titre de la réparation du préjudice d’être né, et du préjudice matériel des parents ne peuvent être formées que dans le cadre des instances en cours au 7 mars 2002.
De plus, le Conseil Constitutionnel avait précisé expressément que pour des raisons d’intérêt général, la loi du 4 mars 2002 s’appliquerait aux instances nées postérieurement au 7 mars 2002 et concernant des situations juridiques constituées avant cette date (Considérant n°23 décision QPC n°2010-2).
L’avocat Général de l’arrêt Perruche, Jerry Sainte Rose, estime que la Cour de cassation fait « une totale abstraction de la décision constitutionnelle qui s’impose à elle », mais aussi de la loi qu’elle ne vise a aucun moment dans son arrêt : « La volonté du législateur ne fait pas de doute, il souhaitait mettre un terme à l’action de l’enfant et des parents. »
Par cet arrêt du 15 décembre 2011, la Cour de Cassation se démarque de la jurisprudence administrative.
En effet, et par ses deux décisions du 13 mai 2011, le Conseil d’Etat avait, quant à lui, fait une stricte application de la décision du Conseil Constitutionnel et rejeté la demande d’indemnisation des parents et de l’enfant né avant le 7 mars 2002 lorsque celle- ci avait été introduite après cette date.
Les conséquences de cet arrêt
En premier lieu, et s’agissant de l’action des parents, cet arrêt ne va bientôt plus avoir d’impact.
En effet, comme le laisse entendre la Cour de cassation, les parents dont leur enfant est né avant le 7 mars 2002, et dont le handicap n’a pas été détecté pendant la grossesse, peuvent demander l’indemnisation de leurs préjudices moral et matériel, sans que la loi ne s’applique.
Rappelons que l’action en justice des parents se prescrit par 10 ans à compter de leur « dommage« , en l’espèce : la naissance de leur enfant.
Ainsi, les parents d’un enfant né avant le 6 mars 2002, n’avaient que jusqu’au 6 mars 2012 pour intenter une action en justice, et contourner l’application de l’article L114-5 du code de l’action sociale et des familles.
A compter du 7 mars 2012, cet article interdit, de manière définitive, toute demande des parents, sans contestation possible.
En second lieu, et concernant l’action de l’enfant né handicapé, qui est le cœur éthique de l’affaire Perruche et ses suites.
Selon la décision de la Cour de cassation, tous les enfants nés, après une erreur de diagnostic prénatal, avant le 7 mars 2002, peuvent être indemnisés du préjudice d’être né.
Or l’action en indemnisation de ces enfants se prescrit par 10 ans à compter de leur majorité.
Ainsi les derniers susceptibles d’être concernés par cette action, nés le 6 mars 2002, auront jusqu’au 6 mars 2030 pour intenter une action en justice.
Par sa décision du 15 décembre 2011, la Cour de cassation repousse les effets de l’article L114-5 du code de l’action sociale et des familles, et ce jusqu’au 6 mars 2030.
D’une situation juridique que tous croyaient définitivement réglées, la Cour de Cassation ouvre une dernière brèche.
Cette décision « contra-legem » de la Cour de cassation vient faire ressurgir le préjudice d’être né et toutes les questions éthiques qui en émanent.
Seule une interdiction, que seul le législateur pourrait prendre à l’encontre de toutes actions relatives au préjudice d’être né, lorsqu’elles sont postérieures à la loi du 4 mars 2002, pourrait mettre un terme à cette situation.